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《比较法研究》2022年第4期要目
【主管】中华人民共和国教育部
【主办】中国政法大学
【主编】解志勇
1.论当代中国人权观的核心要义——基于习近平关于人权系列论述的解读
作者：柳华文（中国社会科学院国际法研究所）
摘要：习近平关于尊重和保障人权的系列论述是系统性的人权认识和人权思想，反映了当代中国人权观，是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，具有深刻的国内法和国际法的法理基础。中央文献出版社2021年12月出版的《习近平关于尊重和保障人权论述摘编》和2022年2月习近平在主持中共中央政治局以人权为主题的集体学习时所做的讲话，是对当代中国人权观的集中概括和阐述。人权的基础是人的固有尊严。人权是个人人权与集体人权的有机统一，是具有特定社会、历史和文化内涵的概念。当代中国人权观强调坚持中国共产党的领导、人民主体地位、从本国实际出发、以生存权和发展权为首要的基本人权、依法保障人权和积极推动全球人权治理这六个基本经验和基本特征。生存权和发展权、全人类共同价值、推动构建人类命运共同体等的提出是体现中国智慧和中国经验，促进全球人权治理和人权文明的发展。
关键词：中国人权；人权思想；人权治理；人权观；习近平法治思想
【专题研讨一：数字时代民法前沿问题】
2.迈进数字时代的民法
作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
摘要：迈进数字时代后，数字财产的无形性，对传统民法“物必有体”的观念提出了挑战。由于数据财产产生的无限性、财产与人格权益的融合、财产形态作出“物债二分”的困难、利用的非排他性等原因，需要针对数字权益转换解释范式，构建数据财产等新型财产的权利体系。在数字时代，由于交易的客体、方式和内容等发生了变化，合同法中典型合同规则也应当随之发展。针对数字社会人格权益内容的扩张，新类型人格权益不断涌现，人格权益利用与行使方式的多样化等，必将促进人格权法的不断完善。民法需要从注重有形财产保护到注重无形财产保护，构建对数字权益的有效保护规则。在价值理念方面，应当既注重意思自治也注重维护人格尊严。
关键词：数字时代；民法；数据；数据权益
3.企业数据权益与个人信息保护关系论纲
作者：王叶刚（中央财经大学法学院）
摘要：在数字时代，企业数据的重要性日益凸显，如何对企业数据进行确权，以及企业行使数据权利应当遵循何种规则，成为亟需解决的问题。在对企业数据进行保护时，需要妥当协调其与个人信息保护之间的关系。在企业数据包含个人信息的情形下，需要区分企业对企业数据享有的权利以及个人对个人信息所享有的权利，个人信息保护并非企业数据确权的障碍。企业行使数据权益需要兼顾个人信息保护的要求，不论是企业数据的保有、利用，还是企业数据的转让，都应以合法处理个人信息为基本前提。在企业数据包含个人信息时，侵害企业数据也可能同时侵害企业数据权益与个人信息，这也使得侵害企业数据权益的行为在侵害权益的类型、责任形式等方面呈现出一些特殊性。
关键词：数据；企业数据；数据产品；个人信息
4.解释论视角下的侵害企业数据权益损害赔偿
作者：潘重阳（南京大学法学院）
摘要：侵害企业数据权益的行为无论是否受到反不正当竞争法调整，数据权益人请求损害赔偿的请求权基础都在于民法典第1165条第1款。受反不正当竞争法调整的侵害企业数据权益的行为，可以适用反不正当竞争法第17条关于损害赔偿数额确定的特别规范。而对于不受反不正当竞争法调整的侵害企业数据权益的行为，可以通过整体类推的方式确认获利返还标准的适用，且数据权益人可以自行选择依据该标准抑或实际损失标准确定赔偿数额。除法定赔偿外，主张损害赔偿的数据权益人需要对损害的存在和损害数额加以举证，但对于损害数额的认定可以适当降低证明标准。
关键词：数据权益；损害赔偿；反不正当竞争法；整体类推
【专题研讨二：刑法典与行政刑法立法】
5.我国应当坚持统一刑法典立法模式
作者：周光权（清华大学法学院）
摘要：我国曾经在20世纪末就附属刑法立法进行过大量探索，但在1997年大规模修订刑法时走向了统一刑法典立法模式。近年来，在个别法律草案中，曾提出设立独立的罪刑规范，但相关犯罪的增设最终仍通过刑法修正案加以解决。虽然有不少学者呼吁在行政法及经济法中独立规定行政犯的构成要件和法定刑，但是，其方案在我国的可行性值得质疑。不同的刑法立法模式均有其优点，谈不上哪一种选择绝对优越，如何使立法更为实用和符合国情是特别需要考虑的。在我国，如果采用附属刑法立法模式，难以抑制犯罪范围大幅度扩张的冲动；行政刑法与治安管理处罚法的关系变得很微妙、复杂；附属刑法的重罚倾向明显，容易引发刑罚趋重攀比；犯罪之间的交叉、重叠关系可能徒增适用上的困难；行政法的旨趣是干预，其中所混杂的刑法规范在立法过程中难以得到充分讨论。在采用附属刑法立法模式的国家，学者们关于部分重要的附属刑法条文应回归到主刑法中的“反向呼吁”，值得我们思考。基于此，我国当下统一刑法典的立法模式定位准确，未来仍应继续坚持。
关键词：刑法立法模式；统一刑法典；附属刑法；治安管理处罚法；犯罪竞合
6.我国行政刑法立法的回顾与思考
作者：何荣功（武汉大学法学院）
摘要：我国刑法立法的进步和完善最鲜明地体现于行政刑法领域。我国行政刑法整体上呈现出立法体例上的统一性、法律条款的移植性、法益保护的管理性、构成要件的短缩性以及部分条款的超前性。行政法与刑法在法律属性、规范保护目的以及归责原则上存在重大差异，条款的移植难免导致刑事责任与民事责任、行政责任区分的难题。构成要件的短缩很可能导致将没有实质法益侵害的行为认定为犯罪。在我国，行政刑法虽然兼具行政法与刑法双层结构，但本质上系刑法。未来我国行政刑法立法宜继续采纳统一立法体例，妥善处理刑法与行政经济法律的衔接，注意条款移植的限度，谨慎使用行为犯构成要件。还要注意秩序作为行政刑法法益的限度，应重视通过刑法解释避免立法的不足，确保行政刑法处罚的妥当。
关键词：行政刑法；立法体例；法益的管理性；刑法解释
7.日本的行政刑法现象及其考察——兼谈我国行政犯立法模式的转换
作者：付立庆（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
摘要：日本刑罚法规的载体不限于刑法典，也包括由准刑法和行政刑法构成的特别刑法。日本多年来不但呈现出了刑法的行政刑法化现象，且行政刑法存在一定程度的肥大化倾向，值得警惕。应该在承认法益的立法规制机能的同时，结合比例原则和刑罚的一般预防功能，共同检讨行政刑法的立法正当性。中国的刑事立法应该放弃单一制立法模式而选择双轨制立法以使得附属刑法名符其实，并且有必要制定轻犯罪法。这样，更能体现刑事犯与行政犯的内在差异，在保证刑法典稳定性的同时，也不会导致刑法典权威性的削弱。
关键词：行政犯；行政刑法；法益的立法规制机能；立法双轨制；轻犯罪法
8.德国附属刑法的立法述评与启示
作者：柏浪涛（华东师范大学法学院）
摘要：德国之所以采用附属刑法的立法模式，与其国家结构、立法传统有关。关于附属刑法与核心刑法的界分，法益性质理论、规制对象理论及秩序属性理论均难以自洽。行政法规范与刑法规范“禀赋”不同，二者结合生成的附属刑法规范如何保障明确性原则，是德国刑法学的重点研究问题，例如，如何明晰大量诞生的不作为犯，在结果归属上如何使行政法与刑法同等严格，如何明确罪过形式、保障责任主义等。附属刑法规范的语义结构分为“自下而上”模型与“自上而下”模型。其中的层层援引现象对明确性原则形成挑战。违法性认识错误常常出现在行政犯领域。“核心刑法适用责任理论、附属刑法适用故意理论”的观点引起激烈争论。如何认识行政违法性与附属刑法的违法性，如何看待法律过失与行为过失，也是研究重点。从刑罚的目的看，附属刑法不利于消极的一般预防和积极的一般预防。我国若放弃统一刑法典的立法模式而采用附属刑法，则需要对以上系列问题进行充分的预估与研究。
关键词：附属刑法；行政刑法；统一刑法典；明确性原则；违法性认识错误
【论文】
9.论党规的“法”属性——基于新法律多元主义的考察
作者：黄文艺、张旭（中国人民大学法学院，吉林大学法学院）
摘要：在讨论党规是不是“法”之前，首先要回答法的概念这个前提性问题，即什么样的规范体才能称作“法”。从新法律多元主义立场出发，判断一种规范体是否构成“法”的基本标准，包括体系合法性、形式合法性、实质合法性、运行合法性等四方面。其中，体系合法性是指“法”规范体在数量、结构、密度等方面所应具备的基本品质，包括规模性、严谨性、完备性、统一性等。形式合法性是指“法”规范体在外观、形式、效力等方面所应达到的基本品质，包括普遍性、规范性、易懂性、公开性、稳定性、可操作性等。实质合法性是指“法”规范体在价值目标、实体理念等方面所应具有的基本品质，包括正当程序、权力制约、权利保障、公平正义等。运行合法性是指“法”规范体在运行机制、操作过程、实际效果等方面所应达到的基本品质，包括机构专职性、运行程序性、人员专业性、公共强制性、实效性等。党规体系符合上述四方面基本标准，具有明显的“法”属性，是最接近于国法体系的法规范体。
关键词：党规；法律多元主义；体系合法性；形式合法性；实质合法性；运行合法性
10.行政法中信赖保护原则的适用要件——以授益行为的撤销与废止为基点的考察
作者：刘飞（中国政法大学中欧法学院、德国科隆大学）
摘要：行政法中适用信赖保护原则需满足哪些事实要件的问题，不仅取决于信赖保护原则的学理构建，亦受限于成文法中的具体规范构造。基于该原则在德国行政法中适用于违法授益行为的具体方式，可以将其适用要件归纳为信赖基础、信赖表现、信赖基础的偏离、利益权衡四项，统称为“四适用要件审查体系”。相比较而言，我国行政许可法等现行法律中并未建立类似的规范构造。因此，信赖保护原则在我国行政法中所具有的意义还需作出更为深入系统的研究才能得以确定。
关键词：信赖保护原则；授益行为；适用要件；规范构造；审查体系
11.公司法定代表人的角色、制度渊源及其完善
作者：刘道远（海南大学法学院）
摘要：我国现行公司法中法定代表人的角色定位，因受继受法的影响，以及制定时的功利主义取向，忽视公司的人格性和团体性，采纳股东会中心主义，加之权责规定不协调，不仅导致存在规则上的冲突，还导致现代公司治理制衡功能无法落实，并引起了司法困境。要发挥法定代表人制度科学的公司治理功能，需要在协调民法典相关规定的基础上，弱化法定代表人的法定性，实行差异化设计，明确法定代表人的信义义务，以促进公司在市场经济改革中的发展为导向，构建体现自由和效率价值的法定代表人规则。尤其是此次公司法修订时对于相关条款的设计，要基于科学性需要，在其现实性上依据市场需求对法定代表人制度进行改革，以实现规范体系主义，强化其对现实的回应。
关键词：公司法；公司治理；法定代表人；制度完善
12.重大误解的制度体系与规范适用
作者：翟远见（中国政法大学比较法学研究院、意大利罗马第二大学）
摘要：重大误解是法律行为的效力瑕疵事由之一。我国民法典和相关司法解释关于重大误解的规定已有很大进步，但仍略显粗线条，需要综合运用各种解释方法予以细化和补充。相对人参与、表意人无过失、表意人遭受较大损失等皆非重大误解的构成要件。误解的重大性应以理性人为标准，并结合司法解释的例举具体判断。区分动机错误和表达错误具有合理性，因为动机错误原则上不影响法律行为的效力。表意人可以撤销基于重大误解作出的意思表示。撤销权因除斥期间的届满或权利人的放弃而消灭。撤销权的行使可使法律行为归于无效。重大误解人不论有无过错，均应向撤销相对人承担信赖利益损害赔偿责任，但该责任以履行利益为限，且存在无需承担责任的例外。依交易习惯和某些法律行为的性质与功能，重大误解可能不产生可撤销的效力，或者表意人的动机错误应受关注。
关键词：重大误解；意思表示；撤销权；信赖利益
13.平台监管公用事业理论的话语展开
作者：高薇（北京大学法学院）
摘要：当今世界各主要经济体近期都明显加强了平台反垄断，但人们对监管方式以及尺度还远未达成统一。主张将数字大平台作为公用事业或者公共承运人进行管制的观点在近十年得到了明显加强，并逐渐影响到主要国家的立法及司法实践。事实上，平台已经在事实层面，在现有法律叙事的促进下拥有了巨大权力并影响到大众利益。这些带动了从单纯的经济反垄断转向社会治理的平台监管理念和法律话语的转变。以新公用事业理念为先锋的平台反垄断，其最大贡献在于，以“影响大众利益”标准去构建新的监管框架，使平台反垄断从反垄断法的“经济效率”话语中挣脱出来。随着中美欧在法律规范制定方面的最新发展，公用事业理念正在平台监管的实践中逐渐展开。
关键词：平台监管；反垄断；效率；影响大众利益；话语转变
14.在法律之内考量裁判后果
作者：孙海波（中国政法大学比较法学研究院）
摘要：在以规则为基础的教义推理和基于后果考量的司法裁判之间产生了诸多争论，学者们就一些具体问题已达成若干共识。教义论证是一种基础性的法律方法，而后果主义涉及对裁判规则和理由的二次证成，扮演着一种辅助性和补充性的角色。教义推理所关注的主要是规范后果，相比之下，社会后果主义更关心法律之外的后果，它所可能带来的最大风险在于容易将法官引入法外裁判的境地。为此，需要以法教义学改造后果主义，将后果主义的适用严格限定在疑难案件领域，同时从法律体系中提炼出若干形式和实质标准，限制后果考量对既有法律标准的偏离，以最终实现后果考量与依法裁判的统一，坚决捍卫司法裁判的根本法律属性。
关键词：教义推理；后果考量；后果评价；法外裁判；形式法治
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